Accursio Pippo Oliveri

Tutto sui lavori pubblici

Nuovo Codice degli appalti. Molte le perplessità

di Accursio Pippo Oliveri

Le modifiche apportate alla normativa vigente sui servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria dopo le innovazioni dal testo del decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri del 3 marzo 2016 possono contribuire all’apertura e al rilancio del mercato dei lavori pubblici?

La prima lettura non lascia ben sperare. Soprattutto appare confuso, labirintico e difficilmente applicabile il quadro delle disposizioni dedicate ai servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria. E non sembrano rispettati gli impegni di riduzione normativa, certezza del diritto, semplificazione delle procedure.

Ecco una prima analisi, anche alla luce dei principi e dei criteri che il nuovo codice avrebbe dovuto soddisfare. Nel prossimo numero continueremo la disamina.

Il 3 marzo 2016 il Consiglio dei Ministri ha adottato il testo del nuovo codice appalti pubblici e delle concessioni, avviando la fase di acquisizione dei pareri successivi (Consiglio di Stato e Conferenza unificata – chiamati a pronunciarsi entro 20 gg e Commissioni parlamentari competenti – chiamate a pronunciarsi entro 30gg).

Stante l’imminente scadenza del termine di recepimento delle tre direttive comunitarie (18 aprile 2016), occorrerà che gli organi chiamati a esprimersi procedano in tempi inusuali per l’apparato politico-amministrativo dello Stato italiano. E la fretta, come dice Erodoto, “genera l’errore in ogni cosa”.

La faticosa evoluzione del quadro normativo su tale tipologia di servizi – culminata con il varo della determinazione n. 4 del 25 febbraio 2015 recante le Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – non solo subisce un drastico blocco dalle nuove norme ma è rispedita indietro di almeno una ventina d’anni.
 

Legge delega 28 gennaio 2016, n. 11

È bene ricordare che la delega al governo per l’adozione dei decreti legislativi (uno per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, l’altro per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) obbliga al rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei princìpi e criteri direttivi specifici stabiliti dalla medesima legge delega n.11/2016, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea.

Il governo ha optato per l’adozione di un unico decreto legislativo contenente gli obiettivi dei due decreti inizialmente previsti.

Nel decreto unico dovrebbero convergere tutte le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione disciplinate dalle tre direttive, sostituendo il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, anche in riferimento, tra l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare incertezze interpretative e applicative, nel rispetto dei princìpi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

Peraltro la legge delega chiarisce che il governo avrebbe dovuto limitarsi alla “ricognizione e riordino del quadro normativo vigentenelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, tenendo in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività […]”.

In realtà in tema di servizi attinenti all’architettura e l’ingegneria non sembra che il testo proposto risulti in linea con tali criteri direttivi specifici stabiliti in sede di delega.

Passando in rassegna tali criteri specifici è possibile individuare i tratti essenziali dei principi e dei criteri che il nuovo codice avrebbe dovuto soddisfare.

 

Punto ee)

Introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera, attraverso tali principi e criteri:

1.      distinzione in modo dettagliato tra variazioni sostanziali e non sostanziali, in particolare nella fase esecutiva e con specifico riferimento agli insediamenti produttivi strategici e alle infrastrutture strategiche private di preminente interesse nazionale di cui al comma 1 dell’articolo 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443, e successive modificazioni;

2.      previsione che ogni variazione in corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all’effetto sostitutivo dell’approvazione della variazione rispetto a tutte le autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre la possibilità, per l’amministrazione committente, di procedere alla risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto all’importo originario;

3.      garantire la qualità progettuale e la responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione;

4.      prevedere l’applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

 

Punto ll)

Rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso:

1.      verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori e del direttore dell’esecuzione del contratto nei contratti di servizi e forniture, nonché per le verifiche e i controlli relativi all’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative e alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana, impartite dagli enti e dagli organismi competenti, prevedendo un adeguato sistema sanzionatorio nei casi di controlli lacunosi ovvero di omessa vigilanza.

2.      Il divieto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, di attribuzione dei compiti di responsabile o direttore dei lavori allo stesso contraente generale o soggetto collegato, prevedendo che i soggetti che realizzano insediamenti produttivi strategici privati o infrastrutture strategiche private di preminente interesse nazionale, fermo restando quanto previsto dalla lettera sss), debbano adottare forme di contabilità esecutiva e di collaudo analoghe a quelle previste per gli appalti pubblici di lavori.
 

Punto mm)

Creazione, presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di:

  • •      responsabile dei lavori
  • •      direttore dei lavori
  • •      collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale

Prevedendo specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità e la loro nomina nelle procedure di appalto mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire e prevedendo altresì che le spese di tenuta dell’albo siano poste a carico dei soggetti interessati.
 

Punto nn)

Revisione della disciplina di affidamento degli incarichi di collaudo a dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione e in trattamento di quiescenza, prevedendo il divieto di affidamento dell’incarico di collaudo per appalti di lavori pubblici di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, ubicati nella regione sede dell’amministrazione di appartenenza, e disponendo un limite all’importo dei corrispettivi.
 

Punto oo)

Valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori:

1.     promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l’edilizia e le infrastrutture;

2.     limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo;

3.     escludendo l’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare,

4.     escludendo nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di tutti i servizi di natura tecnica, il solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta.
 

Punto qq)

Riassetto, revisione e semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio a esso connesso, nonché al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione dei lavori nei costi, nei tempi e nei modi programmati anche in caso di fatti imprevisti e imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, e assicurando comunque l’entrata in vigore della nuova disciplina contestualmente a strumenti attuativi preventivamente concordati con gli istituti bancari e assicurativi che devono assumersi i rischi d’impresa.
 

Punto rr)

Revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo:

1.     la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento;

2.     il divieto, al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione;

3.     di destinare una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione. Ciò al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera,

Punto ccc)

Miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell’area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione:

1.      attraverso il divieto di aggregazione artificiosa degli appalti e l’obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti;

2.      prevedendo in particolare che la dimensione degli appalti e il conseguente valore delle gare e dei lotti in cui queste risultino eventualmente suddivise siano adeguati al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese nonché introducendo misure premiali per gli appaltatori e i concessionari che coinvolgano i predetti soggetti nelle procedure di gara e nell’esecuzione dei contratti.
 

Che fine fanno l’attuale codice dei contratti e il regolamento di attuazione?

Il comma 4 dell’articolo 1 della legge delega stabilisce separatamente per i due possibili decreti (di recepimento e di riordino) le modalità di abrogazione delle disposizioni dell’attuale codice dei contratti e del relativo regolamento di attuazione.

Il decreto di recepimento delle direttive avrebbe dovuto disporre l’abrogazione delle parti incompatibili del codice attualmente vigente, e di altre disposizioni, espressamente indicate, anche prevedendo opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali. Mentre solo con il decreto di riordino sarebbe stata disposta l’abrogazione delle ulteriori disposizioni del medesimo codice e del regolamento di attuazione, e di altre disposizioni, espressamente indicate, prevedendo opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali. In definitiva in tale decreto di riordino sarebbe stato trasferito il contenuto del primo decreto di recepimento delle direttive con le eventuali e opportune disposizioni correttive e integrative.

Avendo il governo optato per l’adozione di un unico decreto legislativo ci saremmo attesi un unico testo contenente sia il recepimento che il riordino del quadro normativo, ma nel pieno rispetto dei principi e dei criteri direttivi della legge delega e con un adeguata previsione di disposizioni di coordinamento, transitorie e finali che rendano agevole per stazioni appaltanti, enti aggiudicatori e operatori economici il passaggio al nuovo quadro normativo.
Nel testo varato il 3 marzo 2016 non sembra che tali obiettivi siano stati raggiunti. In particolare appare confuso, labirintico e difficilmente applicabile il quadro delle disposizioni dedicate ai servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.

Tuttavia la legge delega prevede la possibilità per il Governo, per un anno, decorrente dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, per l’adozione di disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi dettati nella delega nel rispetto della procedura dalla stessa delega indicata.

Al decreto dovrebbero seguire le linee guida, di carattere generale, proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse, prima dell’adozione, alle competenti Commissioni parlamentari per il parere.
 

Il testo del nuovo codice adottato dal CDM e i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria

La prima domanda che sorge spontanea a stazioni appaltanti, enti aggiudicatori e operatori economici dopo l’emanazione di un nuovo quadro normativo riguardanti la disciplina dei contratti di appalto e di concessione: che effetto avranno le nuove norme sul ciclo degli appalti e delle concessioni i cui procedimenti sono già avviati?

L’indicazione delle disposizioni di coordinamento, transitorie e finali è, principalmente contenuta nell’articolo 216 del nuovo Codice. Fatte salve specifiche disposizioni indicate nel medesimo nuovo Codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Di particolare interesse per i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria sono le disposizioni dei commi 2 e 3 del citato articolo 216 del nuovo Codice.

Il nuovo Codice prevede una diversa articolazione e diversi contenuti degli attuali tre livelli di progettazione prevedendo l’emanazione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, per definire i nuovi contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali.

Pertanto si prevede fino all’adozione di tale decreto l’applicazione delle disposizioni in materia di progettazione contenute nella parte II, titolo II, capo I del DPR 207/2010 (articoli da 14 a 43) nella generalità dei casi e titolo XI, capi I e II, del medesimo decreto (articoli da 239 a 248) per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale.

Analogamente in materia di contabilità dei lavori pubblici sono previste diverse modalità di svolgimento delle relative attività da parte del direttore dei lavori in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità. Anche in questo caso si prevede un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del codice, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, che approva le relative linee guida. Anche in questo caso fino all’adozione di tale decreto continua ad applicarsi la disciplina, di cui alla Parte II, Titolo IX, Capo I, del DPR 207/2010 (articoli da 178 a 202), dedicata allo scopo e alla forma della contabilità di lavori pubblici.

Anche in materia di collaudo è previsto, in attesa di apposito Decreto Ministeriale il rinvio alle disposizioni di cui alla Parte II, Titolo X, del DPR 207/2010 (articoli da 215 a 238) dedicati alla procedura di collaudo di lavori pubblici.