Accursio Pippo Oliveri

Tutto sui lavori pubblici

In vigore il nuovo Codice. Troppe ombre negative

di Accursio Pippo Oliveri

Il Nuovo Codice Appalti e delle Concessioni, pubblicato il 19 aprile sulla Gazzetta Ufficiale, è entrato in vigore con un giorno di ritardo sia rispetto al termine previsto dalla legge n. 11 del 28.1.2016 – recante Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture – sia rispetto al termine di recepimento delle citate tre direttive. Si è completato così il primo importante passaggio verso il nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni.

Tuttavia la faccia è salva; al provvedimento (decreto legislativo) è stata attribuita la data del 18 aprile 2016 (in linea dunque con la scadenza prevista dalla legge delega e con il termine di recepimento delle tre direttive) e il numero 50.

Gli operatori economici del settore, dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, aspettavano le consuete risposte sulle oramai classiche problematiche:

a)   le procedure di affidamento

b)   i requisiti generali, professionali e speciali di partecipazione alle gare

c)   i criteri di aggiudicazione

d)   la determinazione dell’importo da porre a base di gara

e)   le garanzie richieste

f)     le modalità di verifica delle offerte anomale

g)   I concorsi di progettazione e di idee

La prima impressione che si trae dalla lettura del nuovo quadro normativo è sconfortante. Il nuovo Codice caotico, labirintico non costituisce, nella prima versione, una semplificazione dell’ordinamento preesistente in materia. Tutt’altro.
 

Procedure di affidamento

Le disposizioni relative alle procedure di affidamento nel testo previgente raccolte nell’articolo 91 del D.Lgs. 163/2006, singolarmente, sono riprodotte nel CAPO IV - CONCORSI DI PROGETTAZIONE E DI IDEE in un articolo, il 157 recante la rubrica “Altri incarichi di progettazione e connessi”.

Stante l’impostazione, l’affidamento di tali servizi è subordinato a una precisa valutazione che il responsabile del procedimento è tenuto a fare. Possono essere affidati all’esterno con le procedure previste dal nuovo Codice solo le progettazioni di lavori che non rientrino tra quelle “di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico”. Per tali lavori, infatti “…le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee di cui agli articoli 152, 153, 154, 155, 156 e 157” (Si noti la gaffe del rinvio all’articolo 157 del nuovo Codice che non ha nulla a che vedere con la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee). Per le altre tipologie di lavori, si applica quanto previsto dall’articolo 24.

Stante il tenore della norma, è evidente che le stazioni appaltanti con professionalità interne non in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto, dovrebbero, il condizionale è d’obbligo,  ricorrere obbligatoriamente al concorso di progettazione.

Solo per “le altre tipologie dei lavori” le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici sono espletate oltre che dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire oppure  dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge o, ancora dai soggetti di cui all'articolo 46. E cioè da:

a)   i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria a esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; (l'elenco dei soggetti andrebbe integrato con i diversi tipi societari di cui al d.m. n. 34 del 2013 - n.d.r.)

b)   le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del Codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del Codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale

c)   società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del Codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del Codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi

d)   i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi

e)   i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d)

f)    i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegnera e architettura

È utile in questo primo appuntamento dedicato al nuovo Codice in vigore ricostruire il nuovo quadro normativo cui fare riferimento per i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria:

- Dando attuazione al punto oo della legge delega (legge 11/2016) sono stati ridefiniti i livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi (art. 23)

- Il ricorso alla progettazione interna ed esterna delle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici è disciplinato dall’art. 23, comma 2, dall’art.24 e dall’articolo 46.

- Il divieto del subappalto delle prestazioni professionali lo troviamo nell’articolo 31, secondo cui: L’affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista. Così anche il divieto del ricorso a procedure diverse da quelle previste dal Codice per l’affidamento di servizi tecnici è contenuto nell’articolo 31, comma 3 secondo cui: È vietato l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente decreto.

- L’esenzione della garanzia provvisoria (ex cauzione provvisoria) per alcune tipologie di servizi tecnici è riportata dall’art. 93, comma 10 recante la rubrica “Garanzie per la partecipazione alla procedura”, secondo cui “Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.”

- I criteri di aggiudicazione per i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria sono caratterizzati nell’art. 95 comma 3, lett. b), per cui: Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro (avrebbero dovuto utilizzare l’espressione pari o superiore a 40.000 euro n.d.r.).
 

Le procedure di affidamento sono contenute:

- nell’art. 31, comma 8, rubricato come  “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni” per servizi d’importo inferiore a 40.000 euro. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente Codice e, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta. Fa eccezione l’incarico di collaudodove l’articolo 102,comma 6, ultimo periodo prevede che “Per accertata carenza nell'organico della stazione appaltante ovvero di altre amministrazioni pubbliche, le stazioni appaltanti individuano i componenti con le procedure di cui all'articolo 31, comma 8.”

- nell’art. 157 rubricato come “Altri incarichi di progettazione” per servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro. Gli incarichi di progettazione relativi ai lavori che non rientrano tra quelli di cui al comma 2, primo periodo, dell’articolo 23 (livelli di progettazione) nonché di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35, sono affidati secondo le modalità di cui alla  Parte II, Titolo I, II, III e IV del presente Codice. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sia pari o superiore complessivamente la soglia di cui all'articolo 35, l'affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni e ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiori a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 36, comma 2, lettera b); l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Gli incarichi di importo superiore a 100.000 euro, sono affidati con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articoli 60 e 61. Da notare la contraddizione di queste ultime disposizioni con riferimento al servizio di “collaudo” con la disposizione dell’articolo 102, comma 6, ultimo periodo.

A tale quadro normativo vanno aggiunti gli interventi dell’Autorità, che con proprie linee guida, adottate ex art. 213, comma 2 del nuovo Codice, dovrebbe attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.

Le prime linee guida, riguardanti tra l’altro i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria e la direzione dei lavori, sono stati in consultazione fino al 16 maggio 2016.

Nei prossimi numeri la disamina delle singole disposizioni e delle prime criticità operative per amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici.