Guido A. Inzaghi

Osservatorio legale edilizia e urbanistica

Opere di urbanizzazione a scomputo e nuovo Codice degli appalti

di Guido A. Inzaghi - partner DLA Piper e presidente Urban Land Institute – ULI Italia

A decorrere dallo scorso 20 aprile, è entrata in vigore la nuova disciplina in materia di appalti pubblici di cui al D.Lgs 18 aprile 2016 n. 50. Le novità introdotte dal nuovo Codice interessano anche gli sviluppi privati, in quanto tra i contratti che rientrano nella sfera di applicabilità  del Codice vi sono anche quelli inerenti ai lavori da realizzarsi da parte dei titolari del permesso di costruire (o titolo equipollente) che assumono l'esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione dovuto per il rilascio del titolo edilizio stesso.

In merito, la nuova normativa prevede alcune rilevanti modifiche rispetto all’assetto del previgente Codice dei Contratti, D.Lgs. 163/2006.

Dopo annosi dibattiti e diverse modifiche legislative, il previgente sistema assoggettava a un diverso regime la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (strade, parcheggi, reti elettriche, idriche e fognarie) e quella relativa alle opere di urbanizzazione secondaria (scuole, edifici religiosi, culturali e sociali, parchi), ulteriormente distinguendo i casi in cui l’ammontare delle opere fosse superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (€ 5.225.000 per gli appalti di lavori).

In particolare, la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria da eseguire a scomputo oneri e di valore superiore alla soglia era preceduta da procedura a evidenza pubblica secondo l’ordinario percorso di gara, aperta o ristretta, previsto dal vecchio Codice.

 Per contro, ai sensi dell’art. 122, comma 8, del vecchio Codice, l’affidamento dei lavori inerenti alle opere di urbanizzazione secondaria a scomputo e di valore inferiore  alla soglia di rilevanza doveva seguire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti idonei.

 Da ultimo, in forza del comma 2-bis dell’art. 16 del DPR 380/2001, introdotto dal Decreto Salva Italia (DL 201/2011), le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, sempreché funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica, potevano essere realizzate a cura del titolare del permesso di costruire (ovvero da questi liberamente assegnate a terzi),  senza applicazione delle previsioni del vecchio Codice. 

Laddove invece l’opera di urbanizzazione primaria sotto soglia non fosse invece stata “funzionale” all’intervento, si sarebbe dovuta applicare la già richiamata procedura negoziata di cui all’art. 122, comma 8 del vecchio Codice.

Il Nuovo Codice modifica parzialmente ma significativamente il quadro ora delineato. Rispetto alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sopra la soglia resta ferma la piena applicabilità delle procedure a evidenza pubblica ordinariamente previste dal nuovo Codice.

Parimenti, con riguardo alle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia ma funzionali agli interventi di trasformazione, continua ad applicarsi l’esclusione di cui al comma 2-bis all'art. 16 del DPR 380/2001.

Con riguardo invece alle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia e alle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia non funzionali all'intervento, si manifesta la prima novità: l’art. 36, comma 3, del Nuovo Codice prevede un appesantimento procedurale perché anche in questi casi occorre ora far ricorso alla procedura ordinaria, con avviso o bando di gara.

Altra novità rilevantissima, questa volta all'insegna della semplificazione, è introdotta dal nuovo Codice rispetto al tema, molto dibattuto in dottrina e giurisprudenza, inerente le opere di urbanizzazione non a scomputo del contributo di costruzione. Vale a dire quelle opere realizzate in più rispetto alle obbligazioni poste in capo dai Comuni ai costruttori. Sono dunque "opere extra", spesso previste dalle convenzioni urbanistiche, il cui costo non è scomputato dagli ordinari contributi dovuti dal costruttore.

Al riguardo, è bene ricordare che Il criterio scriminante per applicare le procedure a evidenza pubblica viene normalmente riconosciuto nel requisito della onerosità  della prestazione. In tale ottica, la normativa in materia di appalti non si sarebbe dovuta applicare alla realizzazione di opere pubbliche non a scomputo (ossia con costi interamente a carico del privato).

In merito, l'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con determinazione n. 4/2008, aveva però precisato che il costo delle "opere extra" per quanto non scomputato dei contributi ordinari rappresentava comunque un corrispettivo riconosciuto al Comune a fronte dell'approvazione del progetto di sviluppo. Non si tratterebbe quindi di opere realizzate dal costruttore in spirito di liberalità e, come tali, le stesse sarebbero state soggette alle procedure di evidenza pubblica per la selezione del soggetto chiamato a realizzarle.

L’art. 20 del Nuovo Codice ricollega invece l’applicabilità delle regole pubblicistiche solo ai casi in cui il requisito dell’onerosità sussiste in via diretta e immediata.

La norma prevede infatti che il nuovo Codice non si applica ove un’amministrazione stipuli una convenzione con la quale un soggetto si impegni alla realizzazione, a sua cura e spese, di un’opera pubblica prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici.

Con riferimento a questi casi, il nuovo Codice prevede però che l’amministrazione abbia una funzione di controllo preventivo: prima della stipula della convenzione l’amministrazione valuterà il progetto di fattibilità delle opere e lo schema dei contratti di appalto. Spetterà inoltre alla convenzione disciplinare le conseguenze in caso di inadempimento.

Libertà vigilata nella selezione degli appaltatori.