Accursio Pippo Oliveri

Tutto sui lavori pubblici

Nuovo Codice degli appalti. Molte le perplessità

di Accursio Pippo Oliveri

La rubrica di questo mese è dedicata alla seconda parte della prima analisi delle criticità e innovazioni introdotte dal nuovo Codice dei contrati nel testo approvato dal Consiglio dei ministri il 3.3.2016. Nel prossimo numero, con ogni probabilità esamineremo il testo definitivo che presumibilmente verrà pubblicato nei prossimi giorni.

 

Il Ciclo dell’appalto dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria

Il Titolo III della parte I del nuovo Codice reca la rubrica Pianificazione Programmazione e Progettazione. Il ciclo dell’appalto attinente all’architettura e l’ingegneria è avviato con l’adozione degli strumenti di programmazione.
 

Le novità in tema di programmazione

È previsto l’obbligo di adozione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. Obiettivo della norma è la razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Si coglie immediatamente una prima significativa differenza rispetto alla norma previgente in materia di programmazione. L’adozione di tali strumenti di programmazione non è più contestuale a quella del bilancio, ma deve essere coerente con lo strumento economico-finanziario dell’ente.

Analogamente alla normativa previgente, l’inserimento nell’elenco annuale di un lavoro pubblico d’importo superiore a un milione di euro è subordinato alla predisposizione del progetto di fattibilità tecnica ed economica (nuova denominazione assegnata nel nuovo Codice al vecchio livello di progettazione preliminare). Rilevante è poi l’obbligo di inserire nella programmazione triennale delle opere pubbliche le incompiute, per il loro completamento ovvero per l’individuazione di soluzioni alternative.

Anche nel nuovo strumento di programmazione, come nella vigente normativa, è previsto l’obbligo di individuare gli interventi realizzabili attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.

L’obbligatorietà della programmazione relativa alle forniture e ai servizi è prevista per tutti gli acquisti d’importo pari o superiore a 40.000 euro. Anche i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria dovrebbero essere sottoposti a tale nuovo obbligo.

Pressoché identica alla vigente normativa la modalità di pubblicazione dei due programmi. Si noti come anche in questo caso si rinvia a un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, previo parere del CIPE, sentita la Conferenza Unificata, per la definizione delle modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali nonché per i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l’eventuale suddivisione in lotti funzionali, nonché per il riconoscimento delle condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto. Nelle more dell’adozione del suddetto decreto restano validi gli atti di programmazione già adottati e in vigore, all’interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori procedono con le medesime modalità per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell’adozione del decreto.
 

Le novità in tema di progettazione

Per la Valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori il nuovo Codice conferma l’articolazione in tre livelli della progettazione: fattibilità, definitiva ed esecutiva. Dunque scompare l’attuale denominazione del 1° livello come “preliminare”.

I livelli di progettazione dovranno assicurare:

- il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività;

- la qualità architettonica e tecnica dell’opera;

- la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici;

- un limitato consumo del suolo;

- il rispetto dei vincoli idrogeologici e sismici;

- l’efficientemente energetico;

- la compatibilità con le preesistenze archeologiche;

- la razionalizzazione dell’attività di progettazione attraverso l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e l’infrastruttura.

Nella normativa vigente le stazioni appaltanti sono obbligate a valutare in via prioritaria l'opportunità di applicare la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee quando la prestazione riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico.

Nel nuovo Codice per la progettazione di lavori di particolare rilevanza, sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto, o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee.

Con tale scelta, a rigore, solo per le altre tipologie di lavori senza particolare rilevanza, si può procedere all’affidamento tramite procedure di appalto dei relativi servizi previo accertamento dell’impossibilità di ricorrere alla progettazione interna o a essa assimilabile. Peraltro, come vedremo, per tale attività progettuale interna non è prevista alcuna incentivazione.

I contenuti della progettazione nelle tre fasi progettuali, come già riferito, sono demandati a un ennesimo decreto del ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del ministro dei beni e delle attività culturali. Fino all’emanazione di tale decreto i contenuti dei livelli progettuali rimarranno quelli indicati dal DPR 207/2010.

A differenza della diversa impostazione dell’attuale normativa, che assegna al responsabile del procedimento il compito di integrare ovvero modificare i contenuti dei tre livelli di progettazione in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dei lavori da progettare, qualora ritenga le relative prescrizioni […] insufficienti o eccessive, il nuovo Codice assegna alla stazione appaltante, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dell’intervento l’obbligo di indicare gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni fase della progettazione, consentendo, come nell’attuale normativa, l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.

Il nuovo Codice stabilisce i contenuti:

a)   del progetto di fattibilità tecnica ed economica, che deve individuare la soluzione che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici. Il progetto deve, altresì, contenere studi, indagini sociali e ambientali anche di tipo geologico e geognostico, schemi grafici, stime economiche, nonché i limiti di spesa dell’infrastruttura da realizzare;

b)   del progetto definitivo, che permette di individuare compiutamente i lavori da realizzare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni, nonché la definizione dei costi di realizzazione anche attraverso l’utilizzo, ove esistenti, dei prezzari predisposti dalle regioni e dalle province autonome territorialmente competenti di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

c)   del progetto esecutivo con il quale si dettagliano i lavori da realizzare e i relativi costi compresi quelli di manutenzione dell’opera.

Ove non diversamente previsto dal nuovo codice, gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e, nel contempo, dà certezza al rispetto dei tempi e dei costi previsti.

Rimangono ferme alcune disposizioni, attualmente vigenti, che ritroviamo sostanzialmente riprodotte nel nuovo Codice:

- l'accesso ad aree interessate a indagini e delle ricerche necessarie all'attività di progettazione è autorizzato ai sensi dell'articolo 15 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327. L’autorizzazione di cui al predetto articolo 15 si estende alle ricerche archeologiche, alla bonifica di ordigni bellici e alla bonifica dei siti inquinati. Le ricerche archeologiche sono compiute sotto la vigilanza delle competenti soprintendenze.

- gli oneri tecnici (relativi a progettazione, direzione dei lavori, vigilanza, collaudi, studi e ricerche connessi alla progettazione, piani di sicurezza e di coordinamento, prestazioni professionali e specialistiche, necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio) possono essere fatti gravare sulla procedura cui accede la progettazione medesima.

- le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al processo. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l’attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione, che ricomprenda, come di norma, entrambi livelli di progettazione, l’avvio del progetto esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. In sede di verifica della coerenza tra le varie fasi della progettazione, si applica quanto previsto dall’articolo 26, comma 3 del nuovo Codice.

Risulta innovativa invece la possibilità per le stazioni appaltanti, dotate di personale adeguatamente formato e che dispongono di idonei sistemi di monitoraggio, di richiedere per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture.

Anche in questo caso l’individuazione dei tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorietà del metodo e dei relativi sistemi di monitoraggio sono rimessi al solito decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che li dovrà stabilire in relazione alla tipologia delle opere da affidare e tenuto conto dei relativi importi.
 

Le novità in tema di verifica dei progetti

Il codice attualmente vigente rinvia al regolamento in relazione alle caratteristiche e all'importanza dell'opera, e con riferimento alle categorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di manutenzione, le disposizioni relative ai criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione. Il nuovo Codice attribuisce al responsabile unico del procedimento, in relazione alle caratteristiche e all'importanza dell'opera, il compito di stabilire …criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione.

È curioso rilevare come il legislatore, per la verifica della progettazione, non abbia previsto alcuna norma transitoria riscrivendo e sintetizzando, in qualche modo, le disposizioni contenute nel regolamento vigente. La nuova norma non prevede più, esplicitamente, l’atto di validazione, definito nell’attuale normativa quale atto formale del responsabile del procedimento che riporta gli esiti delle verifiche e che fa preciso riferimento al rapporto conclusivo di verifica del progetto.

All’inesistenza giuridica dell’atto di validazione e ad alimentare ulteriormente la confusa articolazione in materia di progettazione contribuisce poi la previsione dell’obbligo di trasmettere all’ANAC per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, […], unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e i provvedimenti di competenza.

Altro accenno all’atto di validazione è inserito laddove si stabilisce che nei quadri economici dei progetti, tra le spese tecniche da prevedere, sono compresi i costi per l’assicurazione del responsabile del procedimento in sede di verifica e validazione delle opere e lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 […].

Nella relazione che accompagna il testo del nuovo codice a proposito di verifica della progettazione si riporta: “Si tratta di una attività tecnico amministrativa, istruttoria, controllo che ha luogo prima dell'inizio delle procedure di affidamento e che riguarda tutti i livelli progettuali, a prescindere da chi ne ha curato la progettazione ed è affidabile all’interno o all’esterno della stazione appaltante la cui disciplina di dettaglio è contenuta negli articoli 45, 52, 53 e 54 del d.P.R. n. 207 del 2005 che la norma riassume.”.

È consapevole il redattore della relazione che la definizione di atto di validazione, contenuta nel regolamento vigente, è stata estromessa dal nuovo codice.

Tuttavia chi ha coordinato poi il testo delle nuove disposizioni non se n’è accorto.

Il capo II del titolo II della parte II del regolamento vigente, composto da 16 articoli (dal n.44 al n.59) sono riassunti nell’unico articolo dedicato alla verifica dei progetti: l’articolo 26 recante la rubrica verifica preventiva della progettazione. Della legge delega, che richiedeva al Governo di rivedere e semplificare la disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, non sembrano, in prima analisi, essere stati rispettati i principi e i criteri direttivi specifici, stabiliti per tale delicata ed essenziale attività certamente propedeutica alla buona progettazione.

Si trae, dalla disposizione “riassuntiva” delle disposizioni dell’attuale quadro normativo sulla verifica e validazione dei progetti:

- l’obbligo di verifica, nei contratti relativi a lavori, della rispondenza degli elaborati e la loro conformità alla normativa vigente;

- che la verifica deve essere effettuata prima dell'inizio delle procedure di affidamento;

- l’obbligo per i soggetti verificatori, prima dell’approvazione del progetto, di accertare l'unità progettuale, in contraddittorio con il progettista, verificando la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente al progetto definitivo o allo progetto di fattibilità. In ogni caso, in presenza di più progettisti per i vari livelli di progettazione, al contraddittorio partecipa anche l’autore del progetto posto a base della gara, che si esprime in ordine a tale conformità.

- l’obbligo di accertare in particolare: a) la completezza della progettazione; b) la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti; c) l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta; d) i presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo; e) la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso; f) la possibilità di ultimazione dell'opera entro i termini previsti; g) la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori; h) l’adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati; i) la manutenibilità delle opere, ove richiesto;

- che gli oneri derivanti dall’attività di verifica della progettazione sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere.

- che l’attività di verifica può essere effettuata dai seguenti soggetti: a) per i lavori di importo pari o superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020; b) per i lavori di importo inferiore a venti milioni di euro e fino alla soglia europea, dai soggetti di cui alla precedente lettera a) e di cui all’articolo 24, comma 1, lettere d), e), f), g), h) e i); c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 e fino a un milione di euro, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità; d) per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9 del nuovo Codice;

- che lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo.

Si rilevano immediatamente le novità più rilevanti sulla verifica della progettazione rispetto all’attuale disciplina:

- scomparsa della distinzione tra opere puntuali e opere a rete al fine di determinare la soglia dell’importo, per cui è possibile procedere alla verifica del progetto attraverso il responsabile del procedimento o gli uffici tecnici delle stazioni appaltanti anche non dotati di un sistema interno di controllo di qualità;

- soppressione del requisito costituito dal possesso del sistema interno di controllo di qualità, dimostrato attraverso il possesso della certificazione di conformità alla norma UNI EN ISO 9001, rilasciata da Organismi di certificazione accreditati da enti partecipanti all’European cooperation for accreditation (EA).
 

Novità sui soggetti incaricati dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria

Come già prescritto dall’attuale Codice, le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica (l’attuale progetto preliminare), definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici sono espletate:

a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;

d) da liberi professionisti singoli o associati nelle forme riconosciute dal vigente quadro normativo, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

e) dalle società di professionisti;

f) dalle società di ingegneria;

g) da prestatori di servizi di ingegneria e architettura stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi;

h) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), g) e i) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 48 in quanto compatibili;

i) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista.

Anche in questo caso per la definizione dei requisiti che devono possedere i soggetti di cui alle precedenti lettere e), f), i) si rinvia a un decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che dovrà sentire l’ANAC.

Curiosa la norma transitoria. Fino all’adozione delle linee guida, e non del decreto del Ministero delle infrastrutture e trasporti, si applicano le disposizioni, relative ai soggetti di cui alle precedenti lettere e), f) e i), contenute negli articoli 254, 255 e 256 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 attualmente vigente.
 

Sono confermate le attuali disposizioni per cui:

- i progetti redatti dai soggetti di cui alle precedenti lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione;

- è vietato per i pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale l’espletamento, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, di incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti d'impiego;

- rimangono a carico delle stazioni appaltanti le polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione senza alcun rinvio al regolamento (come nell’attuale normativa);

- nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni le polizze sono a carico dei soggetti stessi;

- va rilevato che non è stata riprodotta la disposizione che subordinava l’affidamento dei servizi di progettazione e di attività tecnico-amministrative a essa connesse all’esterno delle pubbliche amministrazioni solo: a) in caso di carenza in organico di personale tecnico; b) in caso di difficoltà a rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto; c) in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze.

Tali casi, nell’attuale normativa, devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.

Rimane invece ferma l’attuale disposizione che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico, individua i soggetti che possono espletarlo nei professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Nell'offerta deve essere indicata la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.

Mentre l’attuale Codice rinvia al regolamento l’individuazione dei criteri per assicurare la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee, nel nuovo sarà l’ANAC attraverso le Linee Guida, a stabilirli. Singolare è la rielaborazione della disposizione che obbliga attualmente, all'atto dell'affidamento dell'incarico, l’affidatario a dimostrare la regolarità contributiva. Nel nuovo Codice all'atto dell'affidamento dell'incarico deve essere dimostrato il possesso dei requisiti generali.

Innovativa è invece la disposizione che chiarisce il caso della presenza in un appalto di più servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, riservati in tutto o in parte a iscritti ad albi di ordini e collegi diversi, richiesti in un unico servizio complesso. In tali casi il bando di gara o l’invito devono esplicitamente richiedere che sia indicato il responsabile di quella parte del servizio che dovrà possedere i requisiti previsti, nel caso in cui il servizio fosse messo in gara separatamente.

Conferma con gaffe, nel nuovo Codice, del divieto per gli affidatari di incarichi di progettazione di essere affidatari anche degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Così come il divieto di partecipazione ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi di un soggetto controllato, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. E ancora i medesimi divieti che sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

È sfuggita al redattore della nuova norma la disposizione introdotta dalla legge n.161/2014 che, in ottemperanza a una precisa richiesta della Commissione Europea, aveva precisato che tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

Il redattore del nuovo Codice ha sentito la necessità di inserire un apposito articolo dedicato agli Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria pur avendo già dedicato agli stessi soggetti un altro degli articoli che fanno riferimento ai servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria. 

La prima impressione fa pensare a un duplicato, nato dalla convulsa fase di coordinamento dei vari testi circolanti nei giorni che precedevano il Consiglio dei ministri decisivo.

Sarà comunque necessario coordinare le due disposizioni per renderle compatibili con l’articolazione attribuita ai servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.
 

Novità sulla determinazione dell’importo a base di gara nei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria

Nell’attuale quadro normativo la determinazione dei corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria trova copertura nell’articolo 5 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134. Su tale disposizione si era espressa recentemente l’Autorità ribadendo che “al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, ivi compreso l’appalto c.d. “integrato”, è obbligatorio fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia del 31 ottobre 2013, n. 143 (Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria).” E ancora “tale determinazione deve risultare da un quadro analitico delle prestazioni da affidare e dei corrispettivi da porre a base di gara. Ciò, oltre che per evidenti motivi di consentire la formulazione di offerte congrue e adeguatamente valutate da parte dei concorrenti, anche per evitare che una sottostima dell’importo dei servizi da affidare sia elusiva delle soglie di importo previste dal Codice e dal Regolamento per il ricorso procedure più rigorose imposte dalla corretta determinazione dell’importo da porre a base di gara.

Nel nuovo testo si vara una norma che cancella l’innovazione introdotta dall’articolo 5 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, travalicando, a mio avviso, i limiti stabiliti nella legge delega secondo cui il governo, come già riferito, avrebbe dovuto limitarsi alla “ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione […]”. Certamente tale disposizione dovrà essere rivista, stante l’evidente contrasto con la normativa attualmente vigente in materia che il Governo è chiamato a riordinare e non a stravolgere.
 

Novità sulle procedure di affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria

È parzialmente riprodotta, nel nuovo Codice, la normativa speciale per gli affidamenti dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria. Mentre è scomparso ogni riferimento alle procedure in economia probabilmente perché il redattore del nuovo codice lo ha ritenuto superato dalla norma generale contenuta nell’articolo 36 nel testo approvato.

Singolarmente inserita tra le disposizioni che disciplinano ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni troviamo invece la specifica disciplina per l’affidamento degli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento. La norma indica che tali incarichi vengono conferiti secondo le procedure del nuovo Codice e che, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta. Quindi a differenza dell’attuale normativa, il ricorso alla procedura negoziata sarebbe consentito per importi inferiori alla soglia comunitaria e non ai 100.000 euro.

Anche la norma sul divieto di subappalto delle prestazioni professionali è collocata, stranamente, all’interno delle stesse disposizioni dedicate al RUP. Ferma la responsabilità esclusiva del progettista, rimane allora identico, come nell’attuale disposizione del Codice, il divieto per l’affidatario di avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.

Bisogna poi fare un salto di un centinaio di articoli del nuovo Codice per rintracciare la disciplina di dettaglio degli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, che saranno affidati, analogamente all’attuale disciplina, secondo le modalità di cui alla Parte II, Titolo I, II, III e IV del nuovo codice.

Altra problematica nota che sempre ha presentato non poche criticità è riprodotta senza particolari innovazioni nel nuovo Codice: L’affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista. Come nel testo attualmente vigente, nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione superi complessivamente la soglia comunitaria (attualmente €.209.000), l'affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni e ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione.

Sotto la soglia comunitaria, e non più sotto i 100.000 € come è previsto nell’attuale Codice, è facoltà del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 66, comma 6, l’affidamento degli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. In tal caso l’invito, come nell’attuale normativa, sarà rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
 

Rimane fermo, nel nuovo Codice, il divieto di affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal medesimo nuovo Codice.

Così come previsto nel Codice attualmente vigente le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo:

a) nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal nuovo codice o dalle norme vigenti.

b) previa adozione di un decreto o una determina di contrarre, con cui si individuino gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

c) selezionando i partecipanti e le offerte mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal nuovo codice.
 

Rimangono ferme le altre disposizioni dell’attuale Codice in tema di affidamento:

- ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta;

- l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine;

- la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria, provvede all’aggiudicazione definitiva;

- l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipula del contratto;

- l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti;

- divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito a offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

- se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

- rimangono ferme le disposizioni dell’attuale Codice sullo Stand-still;

- il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tale termine non si applica nei seguenti casi: a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva; b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di acquisti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 affidati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b;

- se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessaquando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare;

- sulla forma del contratto le attuali disposizioni del Codice vengono aggiornate e semplificate chiarendo che il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere.